普法公开课：涉网购中商标平行进口的相关问题

　　大家好！欢迎收看《法官大讲堂》，我是今天的主讲人，北京市东城区人民法院民三庭法官高翡。

　　近年来，随着贸易全球化的发展以及互联网+模式的日益普及,人们足不出户就可以在网上买到世界各地的商品，但在享受便利与价格优惠的同时，关于商标平行进口的纠纷大量产生。在知名品牌商与电商平台的一系列商标纠纷案件中，权利人均主张电商平台未经许可销售带有其商标的商品构成侵权，但抗辩理由多是认为其销售的产品是经过合法进口来自国外的正品，属于平行进口不构成侵权，甚至还有观点提出“多数的品牌投诉并不是针对假货，而是品牌进行渠道管理的手段。”那么，究竟平行进口是否为法律所允许，哪些问题需要引起注意呢。我们首先从定义入手，来看看什么是“商标法中的平行进口”。

　　一、何谓“商标法中的平行进口”

　　所谓“商标法中的平行进口”，是指在国际贸易中当某一商标获得两个或两个以上的国家的保护，且这些国家的商标权属于同一个商标权人所有或者商标权人之间有许可关系，那么，未经进口国商标所有人或者其使用权人许可，第三人从境外进口并销售带有注册商标的商品的行为。其构成要件包括：1、平行进口的商品为正品，不是假冒伪劣商品；2.平行进口的商品是合法购得的，不是通过非法渠道(如走私)获得的；3.进口商品上标注的商标与本国商标权人的商标来源于同一商标权人或存在商标许可使用关系；4.进口商的行为未得到本国商标权人的许可。由于这种未经许可的进口往往与正式许可的进口平行，故被称为平行进口。

　　出现平行进口问题的主要原因通常是进口国与出口国对于同一种商品存在着价格差异，从而在进口国可以获得高于在出口国销售同一种商品的利润。

　　二、“平行进口”是否构成商标侵权

　　对于平行进口行为，我国商标法尚没有明确的禁止性规定。通常主张构成商标侵权的理由主要集中在：1、商标权具有地域性，平行进口行为违背了商标权人的意愿，也扰乱了其全球定价体系，对其中国独家经销商的独占利益造成损害；2、商品在进口国与出口国的等级、品质、售后服务方面存在重大差异，平行进口会对消费者的利益造成损害。主张不构成侵权的理由集中在：商标法虽保护商标注册人的权利，但禁止其利用其优势地位人为地进行市场分割，获取垄断利益。基于保障商品正常流通的考虑，一旦商标权人同意将带有商标的商品投放市场后，任何人使用或销售该商品，商标权人无权禁止，这也是我们通常所说的“商标权用尽”理论。这种观点还认为判断商标平行进口行为是否造成侵权不是应当考虑这种行为是否损害了商标权人的独占利益,而是是否损害了商标权人的标识利益。

　　上一期我们讲到司法实践中对于“平行进口”是否构成商标侵权存在着“肯定说”和“否定说”两种学说，那么，对此，我们应当作何选择呢？这便是我们这一期要探讨的问题。

　　我个人认为，上述主张体现了不同价值导向的选择问题，但实际上不论在利益层面平行进口到底动了谁的奶酪，我们终究还是要回到《商标法》的语境下进行研究，着重分析个案中的具体行为是否符合商标侵权的构成要件。现行《商标法》中与平行进口相关的条款为第五十七条第（一）（二）（三）项规定。对此，判断是否构成商标侵权，我们通常的审理思路是：首先，鉴于商标平行进口合法性的前提是涉案商品本身不能是侵犯商标权的仿冒商品，必须为“真品”，当然，该“真品”既可以来源于商标权人，也可以来源于其被授权人。因此，第一步，我们需要对于进口的商品本身是否来源于商标权人或商标被许可人进行认定。第二步，从商标侵权意义上，对于“被告未经许可的平行进口行为是否侵害了原告的商标权”进行判断。由于商标权的边界是由其功能所界定的，因此判断某一行为是否侵害商标权，需要从该行为是否破坏了商标最基本的识别功能出发，研究其是否对商标权造成了实质性侵害，从而合理地平衡不同主体的利益。下面，我们来看两个案例。

　　在法国大酒库公司诉天津某公司侵害商标权纠纷案中，原告是涉案“J.P.CHENET”商标在中国及法国的权利人，原告授权天津某公司为其中国的独家经销商，根据已查明的事实，被告系从原告的英国经销商处合法地将带有涉案商标的正品葡萄酒进口至中国，但其在中国境内销售该产品未得到原告授权，原告据此主张该行为侵犯其商标权。结合前面的定义，可以认定被告的行为属于典型的平行进口行为。而对于被告的行为是否构成侵权，法院认为：商标最基本功能在于其识别性，即区分商品或服务的来源，从这一角度看，商标保护目的一方面是对商标权人的保护，即对商标权人的商业和身份识别的保护，另一方面也是对消费者的保护，以降低消费者的搜寻成本、防止交易中的混淆。本案中，被告进口的葡萄酒确为原告生产并销售给其英国经销商，该进口的葡萄酒与原告在我国销售的葡萄酒的质量等级和品质并不存在实质性差异，且被告对于进口商品未进行任何形式的重新包装或改动，即对消费者做出是否购买的决定具有影响的因素没有发生变化，故被告的进口行为不会造成消费者对商品来源的混淆，原告在我国的商誉亦未因此受到损害。综上，被告的行为未侵犯原告的商标权。

　　在株式会社迪桑特诉深圳某公司等侵害商标权纠纷案中，原告是涉案“法国公鸡”商标在中国的商标注册人，原告授权宁波某公司在中国大陆地区使用该商标。被告销售的带有“法国公鸡”品牌的被控侵权产品系其从阿根廷某公司购买，而该阿根廷公司生产销售该款产品系得到了在中国境外注册“法国公鸡”商标的荷兰某公司的授权。法院认为：由于涉案进口商品上所载商标的权利人与中国商标权人并非同一主体，亦不存在商标许可使用关系，因此本案不符合平行进口的规则。根据我国商标法的规定，未经注册商标专用权人许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。鉴于涉案产品系未征得本案原告的许可而生产，故属于侵犯原告商标专用权的商品。

　　比较上述两个案例，之所以出现不同的裁判结果，原因在于进口国与出口国商标权人是否为同一主体或是否存在许可使用关系，是否能够真正标识商品和权利人之间的关系。如果是，且进口商未改变商品和商标，那么这时候能够真正地体现商品的来源，则不构成商标侵权；否则，如果国内和国外商标权分属不同主体，对于国内消费者而言，就会将该进口商品与中国商标权人产生关联，从而切断了该商品与真正的国外商标权人之间的关联，因此，尽管第二个案例中被告销售的产品确为真品，但是最终被认定构成商标侵权。

　　四、与“平行进口”相关的常见法律问题

　　（一）平行进口商在销售正品的广告宣传中使用权利商标是否构成侵权

　　一般来说，平行进口商在销售正品时通常会借助不同的载体进行广告宣传，在这一过程中会不可避免地使用权利商标，这种情况下是否构成侵权？在原告海丝腾公司诉被告某家具店等侵害商标权纠纷案中，原告经母公司哈斯腾公司的独占许可授权，可以经营生产、销售其涉案商标“HÄSTENS”的床具商品，被告未经授权进口并销售涉案哈斯腾公司正牌商品的行为，属于平行进口。至于被告在经营及销售前述商品时在涉案网站的宣传中还使用了涉案商标，法院认为：该行为属于销售行为的一部分，系为了指示其所销售商品的信息。涉案网站亦销售其他品牌的商品，同时使用了SILENT LUXE（舍逸）作为网站名称，结合涉案网站商标的使用方式（包括商标的大小、位置）以及页面布局，相关公众通常会认为该商标传达的是在售商品的广告，即指示其所销售商品的品牌信息，而不是传达经营者的商号、商标或经营风格。该种商标指示性使用，商标直接指向的是商标权人的商品，而非指向被告，相关公众不会产生混淆，亦未造成商标权人商标利益损害，因此不构成商标侵权。

　　（二）平行进口商在正品既有商标的基础上改变商品信息的是否构成侵权

　　一般情况下，商标上的相关信息均为商标权人基于自身商标管理及对商品质量控制的需要而有选择地将相关信息附加到商标标签或商品上。在原告联合多梅克公司诉被告某商行侵害商标权案中，原告在我国注册了 “BALLANTINE'S”商标，被告销售的带有“BALLANTINE'S”商标的酒系平行进口产品，但酒产品上包括生产日期、批次、产地等特定信息的产品识别码被磨掉。对此法院认为：当商标权人将某商标标志于商品并将其投入市场后，该商品与该商标等多种要素发生紧密联系。擅自改变商标或商品中的任一要素，都有可能构成对注册商标的识别、指引功能的损害。在商标权人对较大区域范围内相同商品使用同一商标的情形下，该识别码与商标相结合能方便商标权人和相关公众更准确地区分商品的准确来源，包括产品质量、生产和销售来源等。本案中，被告磨去产品识别码，主观上有隐藏商品来源、将其与国内使用“BALLANTINE'S”商标的有着其他生产、销售来源的同类酒产品相混淆的恶意，影响了商标的识别功能，也干扰了商标权利人控制产品质量的权利，构成商标侵权。

　　（三）进口商品虽为正品但损害公共利益的是否构成商标侵权

　　在原告米其林公司诉被告谈某侵犯商标专用权纠纷案中，原告是涉案“michelin”商标的所有人，被告销售的带有涉案商标的轮胎确为原告在日本生产，但该进口产品未经原告许可在国内销售，也未获我国产品质量3c认证。对此，法院认为：轮胎属于关乎公共安全的重要商品，从境外购进的轮胎必须满足我国的质量认证要求。本案中，购自日本的汽车轮胎产品未经我国质量认证，可能存在安全隐患，违反我国的强制性规定。由于这种产品在我国境内的销售已属违法，且可能存在性能和安全隐患，破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对原告注册商标专用权已造成实际损害，故被告的销售行为侵犯了原告的注册商标专用权。

　　随着贸易自由化的进一步发展，平行进口的纠纷也会越来越多。我们还是应在立足于现行法律的规定，运用证据规则和经验法则，对于个案中的具体行为是否构成商标侵权作出正确判断，从而合理地平衡商标权人、进口商和消费者之间的利益以及保护商标权与保障商品自由流通之间的关系。